O Direito Administrativo Sancionador estruturou-se a partir da necessidade de disciplinar e controlar o poder punitivo estatal. Para tal objetivo, muitos desafios precisaram ser enfrentados, aí incluído o de saber em que medida e mediante que adaptações e matizações os princípios constitucionais penais se aplicam ao exercício do poder punitivo estatal na esfera administrativa.
Não obstante, os anos mais recentes têm mostrado o quanto a mera disciplina do poder punitivo estatal é insuficiente para assegurar a conformidade e o cumprimento de obrigações legais. Dentre os fatores contemporâneos que podem ser lembrados para essa análise, podemos citar os seguintes:
- a falência do modelo comando-controle, diante da impossibilidade material de que o Estado fiscalize e assegure o cumprimento da ordem jurídica apenas por meio da previsão e imposição de sanções;
- o reconhecimento de que a previsão e a aplicação de sanções não necessariamente asseguram o cumprimento de obrigações legais;
- a crise do modelo de racionalidade humana e os achados da economia comportamental, o que reforça a constatação de que a previsão de sanções e mesmo a efetividade da sua aplicação não necessariamente trarão o efeito dissuasório pretendido;
- as peculiaridades do ilícito corporativo, o que exige do Direito Administrativo Sancionador um olhar diferenciado para tais casos;
- a importância dos programas de conformidade, no sentido de ressaltarem o protagonismo dos regulados no cumprimento da legislação, inclusive no que se refere à compreensão e à aceitação das razões pelas quais é importante o comportamento virtuoso, sem o que dificilmente se modifica o comportamento individual e muito menos o coletivo.
O cenário descrito traz impactos diretos na forma como o Estado deve regular as atividades econômicas e na própria ressignificação do Direito Administrativo Sancionador, que assume a função de instrumento de desenho regulatório e de produção de incentivos para a conformidade dos agentes regulados.
Assim, ao lado da sanção, o Estado precisa se utilizar de um pacote mais amplo de ferramentas, incluindo medidas de prevenção, persuasão, reparação e incentivos às iniciativas individuais e aos programas de conformidade.
Sob essa perspectiva, a sanção torna-se apenas uma das inúmeras medidas a serem tomadas em casos de descumprimento da legislação e, exatamente por ser a mais drástica, aquela que seria apenas devida quando as demais se mostrarem infrutíferas, a partir de um escalonamento previamente definido.
Com isso, passa a haver um diálogo necessário entre o Direito Administrativo Sancionador, a regulação setorial como um todo e o compliance, seja porque o primeiro deixa de ter como foco toda e qualquer infração – procurando concentrar-se sobretudo nas infrações que se mostrem incompatíveis com comportamento esperado do regulado – seja porque, diante do reconhecimento de que os programas de conformidade não existem no vazio, a regulação precisa oferecer os instrumentos e incentivos para o cumprimento da lei.
Tal conclusão decorre também do fato de que, especialmente no âmbito de grandes organizações, o descumprimento da legislação e as falhas de conformidade nem sempre decorrem da intenção ou do mero descaso dos agentes econômicos. Podem ser resultado de deficiências organizacionais, falhas de governança, problemas tecnológicos, dificuldades financeiras ou conjunturais dos regulados, assim como podem decorrer de problemas imputáveis ao próprio Estado-regulador, como ambiguidades normativas, dúvidas interpretativas sobre o alcance de obrigações e deveres e controvérsias jurisprudenciais. Ainda podem ser resultado de falhas de mercado, como assimetrias informacionais, ou mesmo de práticas arraigadas em uma cultura corporativa.
Assim, entender a razão da ausência de conformidade, bem como o seu contexto – se o problema é episódico ou reiterado, se houve ou não boa-fé e cooperação por parte do regulado, dentre outros aspectos – é fundamental para que a regulação – aí incluído o Direito Administrativo Sancionador – possa se utilizar adequadamente das medidas de orientação, cooperação, esclarecimentos, correção e incentivos, o que pode ser mais eficiente do que a mera aplicação de sanções.
Nesse sentido, a consensualidade pode ter uma grande importância, embora precise ser utilizada com equilíbrio, já que cooperação sem capacidade sancionatória pode gerar grandes incentivos para o descumprimento da legislação e para comportamentos oportunistas, em que o agente descumpre a lei na certeza de que depois poderá resolver o problema por meio de uma solução consensual mais branda, tal como já abordei em coluna anterior[1]. Por outro lado, é forçoso reconhecer que a punição sistemática pode ser incompatível com os incentivos à cooperação.
Diante desse quadro, o Direito Administrativo Sancionador passa a ser orientado não apenas pelos requisitos e garantias do administrado relacionados à aplicação da sanção – e dentro disso, a necessária gradação das sanções – mas sobretudo pela construção de uma arquitetura de enforcement que seja capaz de produzir conformidade, prevenir danos e melhorar a qualidade do serviço.
Assim, a própria eficácia do Direito Administrativo Sancionador passa a depender muito mais da sua capacidade de assegurar a conformidade do que de sua capacidade de punir ou de maximizar o número ou valor das sanções. Um bom Direito Administrativo Sancionador deixa de ser aquele que mais aplica sanções e passa a ser aquele que, por meio de uma série de medidas, é capaz de assegurar conformidade e prevenir ilícitos.
É claro que essa nova visão do Direito Administrativo Sancionador não implica rompimento com suas raízes e propósitos de assegurar as garantias dos administrados. Na verdade, estas continuam a ser uma de suas preocupações centrais, uma vez que esse tipo de regulação responsiva, por envolver maior sofisticação e discricionariedade, exige igualmente esforços para ser compatível com princípios básicos do Direito Administrativo Sancionador, como legalidade, impessoalidade e proporcionalidade.
Ao mesmo tempo em que se necessita conter a arbitrariedade do Estado, é fundamental igualmente conter comportamentos excessivamente oportunistas por parte dos regulados, razão pela qual a sanção continua a ser uma peça importante desse equilíbrio, não apenas no que diz respeito à sua aplicação, como no que diz respeito aos tipos de sanções que devem ser utilizados em face não apenas das garantias dos administrados, como também em face da sua eficácia na modificação de comportamentos empresariais inaceitáveis e dos objetivos de prevenção e dissuasão tanto no plano individual – evitando a reincidência – como no plano coletivo – sinalizando para o mercado o comportamento esperado e as consequências do desatendimento.
Ganham força, portanto, sanções estruturais e comportamentais que vão além do mero pagamento de multas, tais como sanções reputacionais, obrigações de fazer, implementação ou reestruturação de planos de conformidade, investimentos obrigatórios, compensações aos usuários, monitoramentos reforçados, alteração de processos internos, implementação de auditorias independentes, imposição de restrições operacionais e até mesmo suspensão de atividades e cassação da autorização ou concessão.
Também é fundamental que, na eventual aplicação da sanção, a dosimetria considere o comportamento virtuoso e os esforços do regulado na implementação da conformidade, preferencialmente por meio de atenuantes ou fatores de redução da pena que tenham parâmetros objetivos e sejam previamente conhecidos pelos regulados.
Todas essas transformações mostram as razões pelas quais o Direito Administrativo Sancionador não pode mais ser visto como um mero sistema autônomo de repressão de ilícitos administrativos, uma vez que se tornou um dos elementos de uma sofisticada arquitetura regulatória, que combina heterorregulação e compliance.
Longe de implicar a atenuação da importância do Estado-regulador, essa nova visão de Direito Administrativo Sancionador torna a atuação estatal ainda mais importante, ainda que qualitativamente diversa, uma vez que o seu objetivo principal é o de encontrar as medidas adequadas para produzir conformidade regulatória e melhores serviços e resultados econômicos.
[1] https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/para-que-servem-as-delacoes-premiadas Embora eu tenha tratado do assunto com foco nas delações premiadas, muitas das conclusões se aplicam a todas as formas de acordos com a Administração Pública.
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